Patologie dei derivati: la causa concreta come strumento di tutela dell'investitore “tradito”

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 8770/2020, si sono pronunziate su due questioni di massima di particolare importanza ex art. 374, comma 2, c.p.c., relative alla possibilità di qualificare uno swap, specie se corredato da un c.d. up front, come operazione che genera un indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento e, di conseguenza, all'individuazione dell'organo (Consiglio comunale o Giunta) competente a deliberarne la stipulazione da parte di un ente locale. L'importanza della sentenza, però, va ben al di là della soluzione delle questioni suindicate, perché contiene - sia pure come obiter dictum - un'ampia digressione sulla tematica più generale dei contratti derivati e sulle condizioni della loro legittimità, attraverso un inquadramento dell'apparato rimediale utilizzabile nell'ipotesi di un loro distorto impiego funzionale, con un'opzione, nelle varie forme di patologia portate alla ribalta dalla casistica giurisprudenziale, per la soluzione della nullità del contratto per carenza di un “profilo causale chiaro e definito (o definibile)”. La nota contiene una valutazione critica della soluzione proposta in ragione delle peculiarità della disciplina relativa ai mercati finanziari e, in particolare, degli obblighi posti a carico degli intermediari nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento