Società a partecipazione pubblica e operazioni straordinarie: una lacuna nel TUSP

L’assenza, nel D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 di una specifica e puntuale disciplina delle operazioni straordinarie concluse da società a partecipazione pubblica non esclude affatto che esse presentino caratteri peculiari che valgono a giustificarne la sottoposizione a un regime normativo in parte specifico e differenziato (Consiglio di Stato, Sez. V, 1° settembre 2021, n. 6142 e 6 settembre 2021, n. 6213), con lo scopo di preservare l’applicazione delle regole di contabilità pubblica e di tutelare, al contempo, la concorrenza. In questa chiave va letta la disciplina della negoziazione diretta con il singolo operatore economico (recata all’art. 10, comma 2 del TUSP), che lascia alle Amministrazioni la possibilità di un apprezzamento di casi eccezionali nei quali si possa ricorrere a una trattativa privata (Renna, 2019, pag. 122 ss.); costituendo, così, un’interessante apertura normativa le cui maglie meritano dovuti approfondimenti. Lo stesso vale per la procedura comparativa nelle ipotesi di fusione, liquidazione o cessione: l’obbligo di procedura selettiva non è dettato aprioristicamente dal D.Lgs. n. 175/2016, bensì sorge sulla base dell’effetto concreto che l’operazione produce, e va dunque analizzato caso per caso. Le operazioni straordinarie che, a vario titolo e in varia forma, coinvolgono società pubbliche, sono di per sé “neutre”, e ove l’effetto consista in una riduzione della partecipazione pubblica in favore di una partnership privata, allora devono trovare applicazione le norme pro concorrenza. Il punto cruciale, oggetto della nostra analisi, è capire quale debba essere il “destino” di tutti quegli atti compiuti sulle partecipazioni societarie, nel caso in cui la parte soccombente non ottemperi al provvedimento giudiziario. L’annullamento della delibera, infatti, potrebbe non produrre nella sostanza alcun effetto apprezzabile (Carullo, 2021, pagg. 195 ss.), giacché gli atti compiuti medio tempore dalle società coinvolte nell’operazione possono non essere colpiti a loro volta da nullità (in conseguenza della pronuncia dell’Autorità Giudiziaria). Non sembra, al di là delle misure sanzionatorie di natura pecuniaria e del potere di diffida, che nell’ordinamento italiano esistano strumenti atti a imporre misure strutturali o comportamentali finalizzate, eventualmente, a far tornare le società alla situazione antecedente all’operazione straordinaria nel caso in cui questa venga dichiarata lesiva della concorrenza e del mercato.