Il libero arbitrio nel diritto penale: finzione, costruzione, illusione? Una riflessione a partire da Kelsen

Eduard Kohlrausch argued in 1910 that the «individual capacity» (das individuelle Können) to observe the violated norm, upon which criminal liability depends, is a «necessary fiction for the state». In his Philosophy of “As If”, first published the following year, Hans Vaihinger similarly asserted that «the concept of freedom», which should be regarded as «the foundation of criminal law», is «a highly necessary fiction for practice». Although he shared Vaihinger’s scepticism regarding the common notion of free will, Hans Kelsen believed that Vaihinger was mistaken: freedom of the will, understood in the ethical-legal sense, is not a fiction but a construction, and it is unnecessary to pretend, either for practical or theoretical purposes, that this construction corresponds to the offender’s real possibility of acting otherwise. This paper will focus on Kelsen’s conception of the relationship between free will and the imputation of criminal responsibility, a distant echo of which seems to resonate in the solutions offered by some of the most influential contemporary theorists of criminal law. Despite the diversity of their respective approaches, these solutions reveal unexpected and striking convergences.

Eduard Kohlrausch scriveva nel 1910 che «la capacità individuale» (das individuelle Können) di osservare la norma violata, da cui dipende l’imputazione della responsabilità penale, è una «finzione necessaria per lo Stato». Nella sua Filosofia del “come se”, pubblicata per la prima volta l’anno seguente, Hans Vaihinger sosteneva similmente che «il concetto di libertà» in cui si deve ravvisare «il fondamento dell’intero diritto penale» è «una finzione altamente necessaria per la prassi». Benché condividesse il suo scetticismo riguardo alla nozione corrente di libero arbitrio, secondo Hans Kelsen Vaihingher si sbagliava: la libertà del volere intesa in senso etico-giuridico non è una finzione ma una costruzione, a cui non serve fingere, né per finalità pratiche né per finalità teoretiche, che corrisponda la possibilità reale dell’autore del reato di agire diversamente. In questo contributo ci si soffermerà sulla configurazione kelseniana del rapporto fra libero arbitrio e imputazione della responsabilità penale, di cui sembra si possa avvertire un’eco lontana nelle soluzioni del problema offerte da alcuni fra i più autorevoli teorici contemporanei del diritto penale, le quali, al di là della diversità degli indirizzi rispettivi, rivelano convergenze inattese e sorprendenti.