Soft Law per la regolazione del mercato dei contratti pubblici

This article aims at focusing on a particular form of soft law, which is becoming increasingly important in regulating public procurement, also due to the recent Anac strengthening of the powers. This kind of market «regulation», attributable to the category of post-law interventions, essentially consists in the development of guidelines — which are by necessity general and tending to replicate good practices — and opinions of the Authority on specific concrete cases. Despite their differences, both the guidelines and the opinions are aimed at the interpretation of binding legal sources. After demonstrating how these regulatory approaches are not merely interpretative and orientative, assuming instead a directive value, this article will examine why these concrete-case administrative regulations become so relevant in the public contracts sector, replacing the regulatory intervention; what are the trading rules’ spaces and effects; their effectiveness; the limits of admissibility and the judicial authority binding nature. This briefly outlined list of questions highlights the critical issues that such a regulation can engender. Ultimately, this seems to prove the impossibility of reconstructing the decomposed legal ordering into a real system. In particular, it will be argued how, also due to the growing convergence between the Common Law and the Civil Law, the task of identifying the legal principles has now been restored to the interpreter, whether he is the administrative authority or the judicial one. This ultimately leads both the parties to create values, using a framework that ends up being that of European law, with its economic freedoms and competition rules.

Il contributo intende soffermarsi su una particolare tipologia di soft law, molto diffusa per la «regolazione» di mercati settoriali, ascrivibile alla categoria del post law e consistente nell’elaborazione di Linee guida e orientamenti, talvolta dotati del carattere della generalità grazie alla replica di buone prassi, spesso qualificabili come pareri su specifici casi concreti, in entrambi i casi, comunque finalizzati all’interpretazione di fonti giuridiche vincolanti. Tale tipologia di intervento del potere amministrativo sta assumendo sempre maggiore rilevanza nell’ambito della regolazione del mercato degli acquisti della pubblica amministrazione, anche a seguito del recente rafforzamento dei poteri dell’Anac. Muovendo dalla dimostrazione di come simili approcci regolatori non presentino una portata meramente interpretativa e di orientamento, ma assumano la valenza di atti di indirizzo e di direttiva nei confronti dei regolati, interessa indagare le cause del diffondersi nel settore dei contratti pubblici di tali regolazioni amministrative del caso concreto, in sostituzione dell’intervento regolamentare; gli spazi e gli effetti della negoziazione delle regole; la loro efficacia; i limiti di impugnabilità e la vincolatività per l’autorità giudiziaria. Il quadro degli interrogativi appena delineato pone in rilievo le criticità che una regolazione di tal fatta può ingenerare. Infatti, essa sembra la riprova dell’impossibilità di ricostruire l’ordinamento, ormai decomposto, in un sistema, poiché, di fatto, anche a causa della convergenza tra common law e civil law, si dimostrerà come il compito di individuazione dei principi giuridici sia ormai rimesso all’attività formante dell’interprete, sia esso autorità amministrativa o giudiziaria; ciò finisce per demandare ad entrambi i soggetti la funzione di creare valori, utilizzando una cornice che è spesso quella del diritto europeo, delle sue libertà economiche e della tutela dei mercati.